论“商誉诋毁”行为的构成要件
论“商誉诋毁”行为的构成要件
作者：张明
虽然《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第十四条对“商誉诋毁”行为做出了相关规定，但是在现实生活中人们对于“商誉诋毁”行为的构成要件往往有着不同的理解，进而影响到人们对于“商誉诋毁”行为的正确判断。在该行为构成要件问题上具体分析了以下两个问题：一是“商誉诋毁”行为是否要求“虚伪事实”；二是“商誉诋毁”行为是否要针对特定对象。
为规范市场秩序，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，我国于1993年12月1日起开始实施《反不正当竞争法》。该法第十四条规定：经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。理论上一般认为该条是对禁止“商誉诋毁”行为的规定。然而法律毕竟具有高度的概括性和抽象性，在现实生活中，对某种行为是否属于“商誉诋毁”行为，该行为侵犯了谁的“商誉”等等往往众口不一。
一、商誉诋毁中是否要求“虚伪事实”
对此，各国立法有不同规定。肯定者有之，比如：
我国台湾地区的《公平交易法》，该法第22条规定：事业不得为竞争之目的，而陈述或散布足以损害他人营业信誉之不实情事；
日本的《不正当竞争防止法》，该法第1条之6规定: “陈述对有竞争关系的他人的营业信用造成损害的虚伪事实, 或将其传播的行为属于不正当竞争行为”；
《国际保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）第10 条之2（3）第3项也规定, 在经营商业中，具有损害竞争者的营业所、商品或工商业活动的信用性质的虚伪说法是特别禁止的不正当竞争行为。
否定者亦有之，比如：
匈牙利的《禁止不正当竞争法》，该法有规定曰:“禁止以制造或散布虚伪事实, 或对真实事件进行歪曲、或通过其他行为破坏或者危害竞争者的名声或信誉”；
WIPO（World Intellectual Property Organization，即世界知识产权组织）的《反不正当竞争保护示范规定》第5条则对《巴黎公约》第10 条之2（3）第3项的规定作了详尽的扩展，该条规定不仅虚假陈述，而且不合理陈述也会引起诋毁后果。诋毁行为中对竞争者及其交易活动的陈述，即使不是严格意义上的失真，但在特定情形下， 如果攻击（attack ）是夸大的（exaggerate）或其措词有贬损意味，也可以视为不正当竞争。
德国则分情况对待，该国《反不正当竞争法》第4条第8项规定：对于其他竞争者的商品、服务或企业或其经营者或企业领导层的成员，声称或散布足以损害企业的经营或企业的信用的事实，但以这些事实无法证明是真实的为限；如有关事实涉及秘密的通知，而且通知人或受领人对通知具有正当的利益，则只有在违反事实真相声称或散布这些事实的情况下，才构成不正当竞争。
笔者认为，《反不正当竞争法》第14条将商誉诋毁行为仅仅局限于“捏造、散布虚伪事实”未免过于狭窄，不能满足现实中反不正当竞争的需要。故笔者认为经营者散布有瑕疵的真实信息同样可以构成商誉诋毁行为。所谓“有瑕疵”是指信息虽然是真实的，但由于经营者陈述方式不适当，如断章取义、夸大扭曲，以偏概全等而使得其他经营者的商业信誉、商品声誉受损。
理由有三：第一，结合立法目的，我认为《反不正当竞争法》第14条的落脚点应是“经营者不得恶意损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”。这一点应该这样理解，首先主观上应是恶意，即蓄意损害竞争对手的商业信誉、商品声誉；其次在手段上，既包括捏造、散布虚伪事实，也包括散布有瑕疵的真实信息。很显然，此处排除了过失致使竞争对手商誉受损和适当传播真实信息（即使该信息对竞争对手不利）而不认为是诋毁商誉的两种情况。对比《反不正当竞争法》，我认为这样一方面更能打击不正当竞争行为，保护经营者合法权益，同时又不过分扩大打击面，挫伤经营者合理合法揭示同业者不足的积极性。
第二，现实生活中，许多经营者为既达到诋毁竞争者商誉、削弱竞争对手的实力，又可以规避《反不正当竞争法》制裁的目的，往往采取打“擦边球”的方式，以片面、扭曲的“真实信息”来美化自己，丑化别人，如某节能灯泡生产商将国家有关机构测取的若干品牌灯泡耗电量数据进行比较时，只将自己的节能产品和他人的非节能产品比较，而不将自己的非节能产品与他人的节能产品比较，同时又未见任何注释说明，这就很容易给消费者造成其他企业的产品不节能，只有该企业的产品质量好的虚假印象，使得其他企业商誉受损。对于该行为，如果不依照《反不正当竞争法》加以处罚，未免有失偏颇。
第三，即使按照法条规定，即“捏造、散布虚伪事实”，也可以不排除“通过散布有瑕疵的真实信息从而构成商业诋毁”的情况。理由在于：所谓“虚伪”是指“不真实；不实在；做假”[①]，“有瑕疵的真实信息”可归于“不实在”一类。
二、商誉诋毁行为是否要针对特定对象
这一问题牵扯到对“特定”的解释问题。在众多教科书或文章中，“特定”都只被解释为“诋毁对象应该是与行为人有竞争关系的经营者”[②]，这种解释实际上只揭示了“特定”的一层含义，而另外一层含义则没有揭示出来，该层含义后文将会加以分析。
现在我们先探讨诋毁者和被诋毁者之间是否要求有竞争关系这个问题。目前大部分国家或地区仍坚持二者之间应该存在竞争关系，比如德国、日本、匈牙利以及我国台湾地区等，但也有的国家放弃了这一要求，比如瑞典、比利时、瑞士等。WIPO的《反不正当竞争保护示范规定》也采取了后一种做法，没有要求以存在竞争关系为适用必要，该规定注释部分在对《反不正当竞争保护示范规定》第5条注释时，说明消费者协会或者新闻媒介也可能从事违背公平竞争原则的行为。要是这类组织对某企业的产品、服务或经营活动进行虚假或不合理的陈述，可对他们提出诋毁之诉。理由在于：当某一行为并非针对该行为之人员的竞争对手时，它却可能通过提高该成员相对于其竞争对手的竞争力来影响市场上的竞争。[③]有学者认为后者代表了世界竞争立法的发展趋向。[④]
笔者赞同第一种做法，即认为商业诋毁的形成以二者之间存在竞争关系为必要。这也是目前的主流观点。
首先这是由商誉诋毁行为的目的决定的。经营者实施商誉诋毁行为目的在于贬低其竞争对手的商业信誉、商品声誉,削弱对方市场竞争能力,从而为自己谋取竞争的优势地位和其他不正当利益。假使二者不存在竞争关系，又何来“为自己谋取竞争优势”？
其次，非竞争者捏造、散布虚假事实侵害的客体是法人的名誉权,这里的“名誉权”并不等同于“商誉权”。[⑤]对于侵犯名誉权的行为，可按《民法通则》以及《刑法》有相关规定处理，无需纳入《反不正当竞争法》的调整范围。
唯应注意的是，实施商业诋毁的人既可以是经营者本人，也可以是其唆使、收买或者以其他方式利用的人或者其他组织。在现实中，后者不在少数。作为共同违法者，经营者本人和实施者都应该对该行为承担责任。
现在我们来揭示“特定”的第二层含义，即商誉诋毁行为所针对的对象即使没有被指名道姓、直接明示，也应该“能为受话人（诋毁语言的承受公众）所识别，受话人在具有一般正常人的智力状况下，能够根据接受的信息分辨出诋毁者指称的具体对象，并能对受害人产生清晰的心像记忆”。[⑥]否则，在顾客（受话人往往就是顾客）心中就不会产生某个或某几个经营者商誉下降从而导致顾客转向的效果，顾客还是会选择原来的交易者，各经营者谁也不会因此获得竞争优势或处于劣势。
需要强调的是，此处的“特定”不应理解为被诋毁者的数量是特定的，实际上，被诋毁者既可以是一个、两个、三个甚至更多，问题的关键不在数量，而在于被诋毁者能否为受话者识别，受话人能否对受害人产生清晰的心像记忆。
三、结论
基于以上分析，本文认为：第一，不仅捏造、散布虚伪事实可以构成“商誉诋毁”，而且以不适当方式如断章取义、夸大扭曲，以偏概全等陈述真实信息使得其他经营者的商业信誉、商品声誉受损的同样可以构成“商誉诋毁”。第二，“商誉诋毁”行为要针对特定对象，但该“特定”应该有两层含义，一是诋毁对象应该是与行为人有竞争关系的经营者；二是商誉诋毁行为所针对的对象即使没有被指名道姓、直接明示，也应该“能为受话人（诋毁语言的承受公众）所识别，受话人在具有一般正常人的智力状况下，能够根据接受的信息分辨出诋毁者指称的具体对象，并能对受害人产生清晰的心像记忆”。
