姜国华律师代理劳动纠纷案件当事人获22个月经济补偿金

【基本案情】

杨某与李某系夫妻关系，杨某于1998年注册成立济南某实业有限公司（以下简称A公司），该公司于2003年1月9日吊销；李某于2004年注册成立济南某数码科技有限公司（以下简称B公司），该公司于2008年12月注销；李某于2008年10月成立某生物科技有限公司（以下简称C公司），该公司于2019年5月注销。杨某于2009年12月3日 注册成立某通讯器材商行（以下简称D公司，即本案被告）,该公司至今营业；杨某于2017年注册成立某工商户（以下简称E工商户），该个体工商户于2019年10月注销。本案原告肖某对杨某夫妇成立、注销上述公司并不矫情。肖某自1998年5月17日在杨某注册的A公司工作，至起诉之日一直在杨某管理下工作，双方未签订劳动合同。2006年5月至2008年8月通过B公司为肖某缴纳社会保险， 2015年之前工资都是以现金方式发放，只有2010年1-3月份工资是通过杨某的个人账户发放，2016、2017年年终奖金是通过李某的个人账户发放，自2017年5月份起至起诉之日一直通过李某账户发放工资。因公司拖欠工资和未缴纳社会保险，肖某于2020年3月通过微信向杨某发送了解除劳动关系通知书，并协商经济补偿金事宜。协商未果，肖某向天桥区仲裁委申请仲裁。

【裁判结果】

仲裁：2020年3月18日，肖某为申请人，D公司为被申请人，向济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会提起申请，请求：1.裁决确认肖某与D公司自1998年5月17日至2020年3月7日止存在劳动关系；2.裁决D公司向肖某支付2018年绩效工资22000元及2019年绩效工资22000元，共计44000元；3.裁决D公司支付肖某2017年7月及2017年9月拖欠工资7360元；4.裁决D公司支付肖某2020年2月的工资5185元；5.裁决D公司支付肖某解除劳动合同经济补偿金114070元；6.裁决D公司支付肖某1999年至2020年期间未休年休假工资差额共计83436.78元。2020年5月29日，济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会作出裁定：“一、肖某与济南市天桥区D公司自2009年12月3日至2020年3月3日期间存在事实劳动关系；二、D公司自裁决书生效之日起七日内支付肖某2020年2月份工资3840元、经济补偿金103235元、2019年1月1日至2020年3月3日未休年休假工资7417.92元，共计114492.92元；三、驳回肖某的其他仲裁请求”。

一审：D公司对仲裁裁决不服，于法定期限内向一审法院提起诉讼。D公司向一审法院起诉请求：1.依法确认D公司与肖某自2009年12月3日至2020年3月3日期间不存在事实劳动关系；2.判令D公司不支付肖某2020年2月份工资3840元、经济补偿金103235元、2019年1月1日至2020年3月3日未休年假工资7417.92元；3.诉讼费用由肖某负担。济南市天桥区人民法院作出判决：一、D公司与肖某自2009年12月3日起至2020年3月3日止存在劳动关系；二、D公司于判决生效之日起10日内向肖某支付2020年2月份工资3840元；三、D公司于判决生效之日起10日内向肖某支付2019年1月1日至2020年3月3日未休带薪年休假工资7417.92元；四、D公司于判决生效之日起10日内向肖某支付经济补偿金49708.75元；五、D公司不负有支付肖某2018年、2019年绩效工资及2017年7月、9月工资的义务。

二审：双方对一审结果不服，均提出上诉。D公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持D公司的诉讼请求。2.一、二审案件受理费均由肖某负担。肖某上诉请求：1.撤销一审判决书第四项，并依法改判D公司向肖某支付经济补偿金103235元。2.一、二审诉讼费用由D公司承担。济南市中级法院判决：一、维持一审判决第一、二、三、五项及案件受理费的负担部分；二、变更一审判决第四项为上诉人D公司于本判决生效之日起10日内向上诉人肖某支付经济补偿金103235元（即22个月经济补偿金）。

再审：D公司对二审判决不服，向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院裁决：驳回再审申请。

【裁判观点】

关于劳动关系。肖某提交的D公司的营业执照，D公司经营者杨某任命肖某为金天丹手机配件城总经理的任命书，2012年2月7日、2月8日、3月7日，杨某向肖某的齐鲁银行账户，2016年2月2日至2020年1月20日，杨某的妻子李某向肖某的中国工商银行账户打款的交易明细，2020年3月3日、3月6日肖某通过微信、快递方式向D公司经营者杨某发送的解除劳动关系通知书，肖某与李某、杨某的微信聊天记录，录音，录像等能够证实，自2009年12月3日起至2020年3月3日止肖某与D公司存在劳动关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，肖某与D公司符合法律、法规规定的主体资格，2009年12月3日至2020年3月3日期间肖某在D公司的经营者杨某及其妻子李某的管理下提供有报酬的劳动。肖某从事的电子产品销售工作属于D公司的业务范围，符合劳动关系的成立要件。D公司主张肖某是与同为其经营者杨某及妻子李某控制的C公司和E工商户存在劳动关系。 D公司、C公司和E工商户实际控制人均为杨某、李某夫妇，二人对其控制的公司及个体工商户的员工均在同一微信群中统一管理，业务范围均包括电子产品批发、销售，三主体存在关联关系。根据山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》（2019年）第四条规定，关联公司混同用工，劳动者与关联公司均符合劳动关系特征的情况下，劳动者对于劳动关系的确认享有选择权。

关于经济补偿。肖某以D公司未与其签订劳动合同、未缴纳社会保险、未足额支付劳动报酬为由提出解除双方之间的劳动关系，符合支付经济补偿金的法定情形。D公司应当依法向肖某支付解除劳动合同的经济补偿金。关于经济补偿金的数额，与肖某的工作年限和劳动关系解除前十二个月的平均工资标准相关。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算经济补偿金或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案中，A公司、B公司、D公司、C公司和E工商户均为杨某、李某夫妇实际控制，为相互关联的用工主体。肖某主张其于1998年5月17日入职A公司，并提交了1999年的收件信封、杨某的工作记录、微信聊天记录等相关证据予以证明。杨某夫妇作为涉案关联用工主体的实际控制人，应当对肖某具体的入职时间承担举证责任，在其未提交任何相关证据的情况下，本院对肖某主张的入职时间予以认可。因双方对未支付过经济补偿金的事实均予以认可，肖某主张将工作年限合并计算，于法有据。

【经验启示】

1、劳动者解除劳动合同应当符合法律规定。《劳动合同法》第三十七条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。本案中，在用人单位未按时支付劳动报酬、未交纳社会保险的情况下，肖某提出解除劳动合同，并通过微信、邮寄等形式，向D公司法定代表人杨某发送《解除劳动合同通知书》，履行了法定程序。2、要求经济补偿金应当符合法定事由。解除劳动合同后，要求用人单位支付经济补偿金必须符合《劳动合同法》第四十六条之规定。实践中，很多劳动者在用人单位口头通知解除劳动合同后，就再没上班，后以单位违法解除劳动合同为由要求支付经济赔偿金，庭审中单位拿出证据，证明劳动者连续旷工，自动离职，而劳动者却不能举证证明用人单位单方面解除劳动合同的事实，致使诉讼请求得不到支持。3、及时收集保留证据。劳动者与用人单位解除劳动合同后，再想搜集相关证据，比较困难。因此劳动者在解除劳动合同前一定要注意搜集保留相关证据，尤其是在协商解除劳动合同时，通过电话录音、微信等合法形式，收集证据。本案中，证明肖某自1998年到A公司工作，至2020年3月一直在杨某管理下工作，是本案的重点难点，也是决定经济补偿金数额的关键。在现金发放工资、没有劳动合同、没有工作凭证的情况下，通过收集肖某1999年收件信封，用邮截日期证明工作时间，用收件地址与A公司注册地址的一致性证明存在事劳动关系。在解除劳动合同时，通过与杨某夫妇发微信、电话录音，进一步证实工作22年事实，通过以上证据，使法官对肖某陈述的事实予以认可。