原告谭甲原系某县国有企业职工，2005年该企业改制时，安置补偿获得一编号为C-4、面积132.86平方米的宅基地使用权，但须补缴土地出让金。因原告系外地人，便口头委托第三人原告的堂妹谭乙为其办理宅基地办证等相关手续。
【案情】
原告谭甲原系某县国有企业职工，2005年该企业改制时，安置补偿获得一编号为C-4、面积132.86平方米的宅基地使用权，但须补缴土地出让金。因原告系外地人，便口头委托第三人原告的堂妹谭乙为其办理宅基地办证等相关手续。该企业从应发给职工的安置款中统一转帐支付了全部员工安置宅基地的土地出让金给被告某县国土资源局，并向被告提供了企业职工安置宅基地分户平面图，图中注明了每宗宅基地的编号、面积及户主姓名。2005年7月28日，被告某县国土资源局按图（图中编号为C-4宗地的户主名已变更为第三人谭乙）所示，以自己为出让人，谭乙为受让人，签订了《国有土地使用权出让合同》（以下简称《出让合同》），将编号为C-4、面积132.86平方米的宅基地出让给了第三人谭乙。后在办证时发现合同上签名人与安置职工姓名不相符，被告便一直未给办证。2006年12月26日，第三人谭乙将此宅基地转让给了他人。2013年5月24日，原告谭甲以2013年5月才得知被告某县国土资源局毫无根据的把该宅基地使用权出让给了第三人谭乙，侵犯了自己的合法权益，遂向法院提起行政诉讼，请求依法判决确认被告某县国土资源局与第三人签订的《出让合同》违法，并予以撤销。
【分歧】
对该案受理，有两种意见:
第一种意见认为，可作行政案件予以受理。理由是《出让合同》虽有合同的外表形式，但属于行政机关对行政事务的管理，明显具有行政管理性质，系属行政行为，因此属行政案件。
第二种意见认为，不宜作行政案受理，因在《出让合同》中，被告某县国土资源局并非具有行政主体身份，故此争议应属民事争议。
【评析】
笔者同意第二种意见。理由如下：
一、2004年8月18日，最高人民法院对某法制办就国土资源部门解除国有土地使用权有偿出让合同属于民事争议还是属于行政争议的问题，向全国人大法工委进行了请示，2004年9月22日全国人大法工委答复：“ 现行法律中没有关于行政合同的规定。在国有土地使用权出让合同履行过程中，因土地管理部门解除国有土地使用权出让合同发生的争议，宜作为民事争议处理”。解除合同与签订合同属同一性质行为，既然解除国有土地使用权出让合同发生的争议，宜作为民事争议处理，那么，国有土地使用权出让合同签订发生的争议，也应宜作为民事争议处理。
二、《中华人民共和国城市房地产管理法》第十六条、第十七条规定，土地使用者未按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门有权解除合同并可以请求违约赔偿；市、县人民政府土地管理部门未按照出让合同约定提供出让土地的，土地使用者有权解除合同，可以请求违约赔偿，并由土地管理部门返还土地使用权出让金。依此法理，国有土地使用权有偿出让合同中，土地管理部门与土地使用者是处于平等的地位，双方绝大多数权利义务是对等的。本案中，《出让合同》的签订是基于原告职工身份置换，政府与被安置职工依据平等、自愿原则就其安置补偿签订了协议，土地管理部门只是执行和履行安置协议，其中有关宅基地使用权的决定及出让金缴纳多少，都是安置协议中商议确定的。国土管理部门只是代表国家行使国有土地所有权，不是行使行政管理权。合同中虽有土地管理部门参加，但其在合同中并非具有行政主体身份。故《出让合同》的签订系属民事法律行为，其争议理应通过民事诉讼解决。
三、根据《行政诉讼法》第二条，行政诉讼受案范围限于“具体行政行为”，其性质是一种单方的行政职权行为，而行政合同是一种双方的法律行为。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》中，虽然取消了“具体行政行为”这一说法，而用行政行为代之，行政合同似乎有了受理的依据。但是，在《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》（法发2004第2号）中，又大量地使用了“具体行政行为”这一概念。其中，将行政诉讼案由分为四类：作为类案件、不作为类案件、行政赔偿类案件，以及难以确定案由类案件。行政合同被排除在“诉作为的行政案件”和“难以确定案由情况的处理”这两类行政诉讼的受理门槛之外，只在“不作为类”行政诉讼起诉案由中列举到“行政主体不履行行政合同义务”。显然，本案不属于此种情形，故本案亦不可以行政案件予以受理。
四、 如果以行政诉讼受理该案，由于目前我国尚未有符合行政合同争议处理的行政诉讼程序，而行政诉讼主要是对具体行政行为的合法性进行审查，则本案的审理有可能会出现功能性的障碍，其后果是不仅不利于案件审理，而且不利于当事人合法权益的保护，在判决上也有可能出现与民事诉讼截然不同的情形。如本案行政诉讼时效问题，行政诉讼时效丧失的是起诉权，直接关系到诉讼结果。因行政诉讼过程中被告不得自行向原告、第三人和证人收集证据，显然，本案被告就诉讼时效的取证、举证要受到限制。又第三人已将诉争宅基地转让给他人，本案的处理结果将会直接影响到他人利益等，对这些问题的审查及处理，无疑民事诉讼较行政诉讼更为真实、顺畅。
