最高法：挂靠人能否直接起诉发包人请求支付工程款丨实务研究

我国《建筑法》对挂靠施工行为明令禁止，但在实践中，挂靠行为仍然屡禁不止，且一旦产生纠纷，往往涉及由哪一方承担实际施工人工程款支付责任的问题，建工司法解释明确规定转包和违法分包中的实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张权利，但对于实践中较为常见的挂靠人却未涉及，导致实务中对此一直存在争议。本期，我们选取了一则最高法院典型案例，就司法实务中相关问题进行分析研究。下文，我们将予以分享，希望对您有所启发。

案情简介

一、2014年3月，金泰隆公司与恒安信公司签订了《建设工程施工安装合同书》，由恒安信公司承建金泰隆公司开发的吴忠市七号公馆项目，双方分别在合同上加盖了公司印章，杨建国在恒安信公司委托代理人处签字。

二、上述合同约定了工程概况、工程承包范围、工期、质量标准、价款等内容。合同签订后，恒安信公司与杨建国签订《资质挂靠协议》，约定了杨建国挂靠恒安信公司资质，承建吴忠市七号公馆项目工程事宜。

三、协议签订后，杨建国按照恒安信公司与金泰隆公司签订的《建设工程施工安装合同书》、恒安信公司与杨建国签订的《资质挂靠协议》进行施工。后由于工程款结算问题，杨建国将金泰隆公司诉至法院。

四、法院审理中，金泰隆公司主张杨建国作为挂靠人不能突破合同相对性原则无序主张权利。对此，最高院认为，恒安信公司与杨建国之间构成挂靠的法律关系。履行建设工程施工安装合同的主体实际为金泰隆公司和杨建国。

五、杨建国作为案涉工程的实际施工人与发包人金泰隆公司在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，故金泰隆公司应当承担支付杨建国欠付工程款的责任。二

 核心观点

司法实践中，法院在认定挂靠人能否直接起诉发包人时并无统一的裁判规则。但挂靠人如能举证证明发包人知道或者应当知道挂靠关系的，可以认定挂靠人与发包人之间成立事实上的法律关系，挂靠人有权直接向发包人主张权利。

实务分析

“挂靠”，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下称“建工解释一”）第四十三条规定：“……实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。……”该规定为实际施工人突破合同相对性提供了直接依据，旨在保护农民工的利益。对于转包和违法分包的“实际施工人”予以了明确，但对于实践中较为常见的挂靠人却未列明。

根据最高法院民一庭发布的最高法院民一庭法官会议讨论认为，“建工解释（一）第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人”，即挂靠人不能再据上述规定突破合同相对性，直接起诉发包人而获得救济。限缩了突破合同相对性的实际施工人的范围。可是，通过检索大量案例发现审判实践中的裁判思路，仍可以得出“不能仅以存在挂靠关系而简单否定施工人享有的工程价款请求权”。挂靠人对发包人仍享有工程款给付请求权，并且可以直接向发包方提起诉讼。

当借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系且建设工程经验收合格的情况下，有权突破合同相对性向发包人请求付款。即挂靠人能否直接向发包人主张工程价款需判断“发包人是否明知挂靠事实”。若挂靠人明知挂靠事实，则被挂靠人与发包人之间的施工合同实际上系挂靠人、被挂靠人及发包人通谋的虚伪意思表示，发包人将工程项目发包给挂靠人施工完成才是双方的真实意思表示，此种情况下，多数法院认为挂靠人与发包人之间形成事实上的施工合同关系，挂靠人有权直接向发包人主张工程款。此时，请求权基础也不是《建工解释（一）》第43条，而是《民法典》第七百九十三条“合同无效情况下，请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿相关规定”。

反之，若发包人对挂靠事实并不知晓，根据保护善意的发包人的原则，需坚守合同相对性原则，此种情况下，挂靠人只能以被挂靠人的名义提起诉讼，向发包人主张工程款，然后，再由被挂靠人将从发包人处收到的工程款转付给挂靠人。四

 律师建议

挂靠施工在建设工程领域虽然较为常见，但实际上对各方来说都隐藏着巨大的法律风险，就该情形下对实际施工人工程款的支付责任问题而言，不同法院、甚至同一法院的不同法官之间，也会产生差异较大的认定思路和裁判观点。总的来看，发包人对挂靠事实是否知情、发包人是否具有与实际施工人建立施工合同关系和承担付款义务的意思表示等因素一般都会纳入法院的审查范围，工程各方应当在纠纷发生时着重于这些方面搜集于己有利的证据。

类案参考

案例一  最高人民法院在审理徐永波、中国石油天然气股份有限公司辽宁丹东销售分公司等建设工程施工合同纠纷[(2021)最高法民申3259号]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故该条规定适用于建设工程转包和违法分包情形。本案徐永波主张其系挂靠在丹东二建公司名下的实际施工人,其与中石油丹东分公司形成事实上的法律关系。但徐永波原审提交的证据不能证明其与中石油丹东分公司形成事实上的法律关系，且中石油丹东分公司、吉林石化公司均不认可徐永波系实际施工人的身份，故徐永波无权直接向发包人中石油丹东分公司主张权利。现因吉林石化公司已经进入破产程序，原审裁定驳回徐永波起诉并释明其或丹东二建公司应依法向吉林石化公司破产管理人申报债权，并无不当。

案例二  最高人民法院在审理建邦地基公司、中冶集团公司建设工程施工合同纠纷[(2017)最高法民申3613号]认为，建邦地基公司在再审申请中并不否认案涉分包合同当事人、办理结算资料、报送施工资料等工作均是以博川岩土公司名义进行，且参与相关工作的受托人亦有博川岩土公司的授权委托书，只是主张其与博川岩土公司存在挂靠关系，通过借用博川岩土公司施工资质承揽案涉工程，其为实际施工人。而在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。二审判决认定建设工程法律关系的合同当事人为中冶集团公司和博川岩土公司，并无不当。建邦地基公司并未提供证据证明其与中冶集团公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定建邦地基公司为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方中冶集团公司主张建设工程合同权利。至于建邦地基公司与博川岩土公司之间的内部权利义务关系，双方仍可另寻法律途径解决。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。

案例三  最高人民法院在审理吉林省鑫源市政工程建筑有限公司、单德本等建设工程施工合同纠纷[(2021)最高法民申6481号]一案中认为，本院认为，第一，关于单德本提起本案诉讼是否主体适格。根据原审查明的事实，在鑫源公司参与案涉工程招投标过程中，单德本以鑫源公司名义交纳投标保证金并参与了投标全过程，并在中标后以鑫源公司委托代理人的身份在《建设工程施工合同》上签字。次日，单德本与鑫源公司签订了《工程施工协议书》，约定鑫源公司将该公司在《建设工程施工合同》中的义务交由单德本履行，单德本承担工程实际施工内容、全部项目管理工作及所需费用，并向鑫源公司交纳管理费。因此，单德本系借用鑫源公司的资质承包案涉工程，其与鑫源公司之间为挂靠关系。单德本作为案涉工程的实际施工人，就其施工工程对管委会享有工程款给付请求权，其具备提起本案诉讼的主体资格。

 法条链接

1.《中华人民共和国民法典》第七百九十三条 建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。3.最高法民一庭21-22年建设工程施工合同纠纷专业法官会议纪要摘编法律问题：《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人是否包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人？法官会议意见：可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，即《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。主要理由：本条解释涉及三方当事人之间的两个法律关系。一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。4.最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要法律问题：借用资质的实际施工人是否有权请求发包人对其施工工程折价补偿？法官会议意见：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。主要理由：该建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”因此，在借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系且建设工程经验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。