“违法拆迁”顾名思义即指没有法律根据,违反法律规定而实施拆迁等行为,具体包含:
一、没有有关部门颁发的拆迁许可证的拆迁是违法拆迁。
拆迁许可需建设项目批准文件、建设用地规划许可证(附用地范围图)、国有土地使用权批准文件、拆迁计划和拆迁方案:包括拆迁范围、拆迁方式、拆迁期限、搬迁期限等内容,被拆迁房屋的状况、补偿安置方式和补偿安置费用(附房屋拆迁评估报告及被拆迁人、房屋承租人房屋评估明细表),属于产权调换的应当附产权调换房屋的基本情况、临时过渡方式和过渡期限等内容、本市银行出具的拆迁补偿安置资金存款证明、拆迁中涉及依法由政府代管的房屋、教堂、寺庙、文物古迹、军事设施的,应当有主管部门批准的文件。
二、补偿低于市场价格的拆迁是违法拆迁。
三、应当先补偿后拆迁,即让被拆迁人先拿到房子、或先拿到钱、或先拿到临时安置费、或先拿到周转用房以后才搬家,先拆迁后补偿是违法拆迁。
四、被拆迁人可以选择货币补偿,也可以选择房屋产权调换,不让选择货币补偿或产权调换的拆迁是违法拆迁。
五、由建设单位包括开发商实施的拆迁是违法拆迁。
六、采取暴力、威胁、中断水、热、电气和道路等强迫拆迁的是违法拆迁,并应根据情节给予赔偿、劳教或判刑处罚。
七、非由法院执行的强拆是非法拆迁。
八、在被拆迁户未拿到补偿金、或未拿到有明确地点、面积的产权调换房屋或周转用房的情况下法院实施的强拆是违法拆迁。
九、只有区、市政府才有权向法院申请强拆。强拆只能由法院执行,由街道、乡镇、区或市政府及其主管的局、办实施的行政强拆是违法拆迁。
十、承租公房住宅参照私房的90%予以补偿,事实上公房住宅承租人在拆迁中享有90%的产权,产权单位只享有10%的补偿。不执行市政府这条规定的拆迁是违法拆迁。
而违法拆迁的表现形态主要有以下几种:
1、主体严重错位和职能严重越权的房屋拆迁
实践中政府打着公共利益的旗号与开发商一起共同侵害被拆迁户的权利。具体大致有以下几种情况:其一,房屋拆迁管理部门对开发商的拆迁许可申请不认真审查,有的甚至接受贿赂,违法颁发拆迁许可证。其次,政府直接充当开发商的代理人,在没有做好宣传工作的情形下,直接插手、介入,凭借公权力,甚至不惜动用警力和司法力量强制拆迁,严重影响政府的公信力。最后,开发商往往打着政府的旗号,损害被拆迁人的合法权益。
有些地方甚至政府部门自己就是拆迁人,自己即当运动员,又当裁判员。更有甚者,这些地方政府凭借公权力,甚至是“拆了白拆”,没有任何补偿。结果搞得民不聊生,**人成群,严重影响社会秩序。
2、未遵循法定程序的房屋拆迁
要积极推进房屋拆迁管理规范,必须严格遵守《房屋拆迁条例》规定的权限和程序履行职责,严格执行申请房屋拆迁许可,公示,评估,订立协议等程序。对达不成协议的应该严格遵守《房屋拆迁行政裁决工作规程》规定的听证,行政裁决和证据保全等程序。然而实践中,从违法颁发拆迁许可证,到拆迁过程中违法征收土地,不积极推行听证程序、公告程序,到发生纠纷后的救济和裁决程序,都存在不同的法律困境和受到现实条件的制约。诉讼解决拆迁纠纷面临很多现实的尴尬,行政诉讼解决房屋拆迁纠纷具有很大的局限性和不彻底性。
3、未给予充分的补偿
《物权法》规定:征收单位、个人的房屋及其他不动产,应当给予拆迁补偿,维护被征收人的合法权益,征收居民房屋的,还应保证被征收人的居住条件。《房屋拆迁条例》也规定了必须按照条例的规定给予被拆迁人补偿。然而实践中拆迁人利用其与政府的紧密利益关系及其强势的资源和财力优势,人为压低被拆迁房屋的评估价值,提高所换产权房屋的评估价格,不给房屋使用人安置补偿,侵害当事人正当的合法权益。因为拆迁人不给被拆迁人充分的拆迁补偿和安置导致了大量的房屋拆迁纠纷。
违法拆迁严重侵害了广大拆迁户的合法权利,通过法律的途径维护受害人的权益就显得特别重要,对受害人权利救济是社会公平正义使然,没有救济的权利非权利。然而在广大拆迁户维权的实践中一个重要的障碍就是:不知道是行政诉讼还是民事诉讼,不知道被告是房屋拆迁管理机构还是拆迁人,不知道是要求国家赔偿还是民事赔偿。基于国外在房屋拆迁赔偿和我国现实情况,笔者将拆迁户维权的大多数路径分为两个方面:
第一,房屋拆迁管理行政机关职能错位和违反法定程序拆迁的救济。这类违法拆迁大多是由于行政机关的违法行政行为所致,拆迁人是以行政机关的行政裁决为依据所实施的拆迁行为。这种情况本质上是行政机关和拆迁人共同侵权,基于行政先于民事的原则,因此在维权时,最好的途径是提起行政诉讼要求撤销行政机关的违法行政行为,同时对造成的损害要求国家赔偿(具体是指行政赔偿)。
第二,没有给予合理补偿的违法拆迁的救济。没有给与合理补偿的违法拆迁是指拆迁人没有和被拆迁人在拆迁补偿达成一致意见下实施的拆迁行为。这种违法拆迁行为本质上是民事侵权行为,这和民事普通侵权没有多大的差别,因此,面对这种侵权行为,拆迁户可以通过民事程序就可以维护其合法的权益。拆迁户和拆迁人之间可以协商调解也可以通过仲裁和民事诉讼程序解决。
但笔者分析后认为单从理论的、学术的角度判断是否属于“违法拆迁”,不妨从下列思维路径考量:既然强制拆迁的客体是土地上的房产等,那么如果仅从被拆迁人的权利角度,强制拆迁就构成了侵害物权。但是,无论是从保护财产权利的比较法角度,抑或是从那些对待财产权利的严谨理论,私人财产权从来都没有获得过至高无上的地位。可见无论是否出于功利主义的考量,强制拆迁都并非当然违法。我们认为.强制拆迁的合法性主要受拆迁的目的和相关程序影响。认定强制拆迁不法性标准具有地域性和时代性,那么怎样判断强拆是否违法呢?
《物权法》第42条第1款规定,“为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”这是征收条例下强制拆迁制度的主要根据,那么,如何理解“为了公共利益的需要”就成为认定强制拆迁是否合法的关键。尽管真正界定“公共利益”是不可能的,但新条例第8条通过列举,力求对“公共利益”的加以明确。新条例认为:“公共利益”的性质须符合保障国家安全、促进国民经济和社会发展。而何谓“公共利益的需要”,该条依次列举了如下情形:(1)国防和外交的需要,(2)由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要,(3)由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要,(4)由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要,(5)由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要。
从对私权救济的角度观察,请求权基础是一个不能回避的问题。首先。被拆迁人当然有权基于《侵权责任法》获得救济。不法强制拆迁可能导致的侵权责任的具体形态包括两种:其一为恢复原状,其二为金钱赔偿。这里所谓的“恢复原状”,是指在权利人(被拆迁人)的有体物被侵权行为人(不法拆迁入)不法损坏的情况下,将该物修复如初……论其性质,为损害赔偿的一种表现形式,属于侵权责任的一种方式。被拆迁人可根据《物权法》第36条或者《侵权责任法》第15条第1款第5项等主张恢复原状。其次,如果被拆迁人与拆迁人之间存在合同,例如,被拆迁房屋系不法拆迁人承租的房产。则被拆迁人亦可基于该租赁合同主张损害赔偿。有人提出,如果租赁权受到侵害,加害人亦非出租人时,承租人可否向不法拆迁人直接主张赔偿?本文认为,原则上租赁权受到损害应当向出租人主张赔偿。这是合同相对性的体现.但是如果强调租赁权的物权属性。则承租人可以向加害人直接请求。但这时的性质则属于侵权责任。此外.不法拆迁人与被拆迁人之间也可能成立不当得利之债。
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